miércoles, 28 de julio de 2010

Lo que hay que saber de la Ley Organica del Trabajo

En caso de despido, la Ley Orgánica del Trabajo establece el cálculo de las prestaciones sociales y el preaviso de acuerdo al tiempo laborado y de si el despido fue justificado o injustificado.

La liquidación de las prestaciones sociales es aquella indemnización que debe cancelárse a un trabajador como compensación por sus años de servicio al término de la relación laboral, esta compensación es en realidad la acumulación a través del tiempo de ciertos beneficios económicos establecidos en la ley tales como la antigüedad, las vacaciones, los bonos y el preaviso.
Cuando el patrono decide dar por terminada una relación laboral por tiempo indeterminado (aquellos privados de estabilidad laboral), la LOT establece que puede ser a) Justificado, cuando el trabajador ha incurrido en una causa prevista por la Ley, por ejemplo por abandono del trabajo; y b) Injustificado, cuando se realiza sin que el trabajador haya incurrido en causa que lo justifique, por ejemplo por despido indirecto o reducción del salario.
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Lo primero que debemos establecer es que según el artículo 112 de la LOT, aquellos trabajadores permanentes que "no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa". Y según el parágrafo único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación. Este privilegio no se aplicará a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos.

Notificación por Escrito
El patrono está obligado por ley (art. 105 LOT) a notificar por escrito al trabajador sobre las causas del despido, pero una vez hecho, el patrono no podrá después invocar otras causas previas para justificar el despido. La omisión del patrono a notificar por escrito no impedirá al trabajador demostrar el despido por cualquier otro medio de prueba.

Cálculo del Preaviso
Cuando se trata de un trabajo por tiempo indeterminado (sin estabilidad laboral) el trabajador tiene derecho a un preaviso (plazo de tiempo) durante el cual continuará laborando y recibirá la remuneración. El preaviso es también un derecho del patrono en aquellos casos que el trabajador por tiempo indeterminado renuncie unilateralmente del trabajo, sin que hayan en curso causales de retiro justificado.
El preaviso no aplica a trabajadores permanentes o contratados bajo el régimen de estabilidad laboral previsto en el artículo 112 de la LOT, porque sencillamente no pueden ser despedidos sin justa causa. Sin embargo en caso de materializarse un despido injustificado, el patrono se verá obligado a resarcir al trabajador con una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 125 de la LOT.
Preaviso dado por el Patrono(Despido injustificado, art. 104 LOT)
Período laboral
Preaviso
1 MES 7 DIAS
6 MESES 15 DIAS
1 AÑO 30 DIAS
5 AÑOS 60 DIAS
10 AÑOS 90 DÍAS

Preaviso dado por el Trabajador(Renuncia por voluntad, art. 107 LOT)
Período laboral
Preaviso
1 MES 7 DIAS
6 MESES 15 DIAS
1 AÑO 30 DIAS
En el caso del trabajador despedido, permanecerá en su cargo durante el tiempo del preaviso de forma remunerada, pero si el patrono omitiese el preaviso (art. 104, parágrafo único), el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales. También puede omitirse legalmente el preaviso que establece el artículo 104 de la LOT computando el lapso correspondiente en la antigüedad del trabajador (art.104, paragráfo único) o mediante el pago de una cantidad igual al salario del período correspondiente (artículo 106), en ambos casos es termin siendo el mismo.
En el caso de la renuncia voluntaria del trabajador, este deberá cumplir con la jornada de trabajo (la cual será remunerada) durante el tiempo del preaviso, pero en caso de no llevarse a cabo el preaviso a favor del patrono el trabajador deberá indemnizarlo con una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso (art. 107 parágrafo único, LOT).
En caso de despido justificado según el artículo 101 de la LOT, el trabajador pierde el derecho del preaviso, y se ve obligado a indemnizar por daños y perjuicios al patrono (según art. 109 LOT), con una cantidad igual al salario de los días correspondientes al aviso que le hubiere correspondido si la relación hubiere sido por tiempo indeterminado.

En caso de despido injustificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el artículo 225 establece que el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

Cálculo de los días feriados
Según el artículo 153 de la LOT, el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso. Y el artículo 154 establece que cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
En el artículo 212 se establecen como días feriados:
a. Los domingos;
b. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;
c. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.
La formula para el calculo de los días feriados: (salario diario de ese año) x 3

Cálculo de las Utilidades
Si al momento de finalizar la relación laboral no ha concluido el cierre del ejercicio de la empresa es necesario realizar el calculo de las utilidades pendientes del año para sumarlas a las prestaciones liquidables.
La LOT obliga a las empresas a distribuir parte del enriquecimiento neto anual (artículo 174) entre todos sus trabajadores, por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio fiscal. Estos beneficios líquidos son la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
Esta obligación frente a cada trabajador tiene como límite mínimo el equivalente de 15 días de salario y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro meses (art. 174, parágrafo primero) lo que será proporcional a los meses en los que el trabajador haya laborado, y deberá ser cancelado dentro de los dos meses siguientes al cierre del ejercicio de la empresa.
Formula sugerida para el Calculo de las Utilidades:
(salario anual+horas extras anuales+días feriados+bono nocturno+bono vacacional+comisiones anuales+primas anuales+gratificaciones anuales) / 360 x ("días de utilidades" que cancela la Empresa) -los "días de utilidades" son 15 días de sueldo de su como mínimo y 120 días como máximo-
La LOT también establece que durante los primeros 15 días del mes de diciembre, las empresas deberán pagar 15 días de salario adicional a sus trabajadores, lo que será imputado al cálculo final de las utilidades atribuibles a los empleados.

Cálculo de la Antigüedad
El artículo 108 de la LOT establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:
a. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;
b. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y
c. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.
El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad. La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.
Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.
Según el Parágrafo Primero del artículo 108 cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:
a. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;
b. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y
c. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.
El trabajador tiene además el derecho de solicitar un anticipo de hasta 75% de lo acreditado o depositado por antigüedad, para satisfacer obligaciones derivadas de la adquisición de vivienda, liberación de hipotecas o gravamenes, pensiones escolares y gastos por atención médico-hospitalaria.
Indemización por despido injustificado
Aquellos trabajadores trabajadores permanentes o contratados bajo el régimen de estabilidad laboral previsto en el artículo 112 de la LOT, no pueden ser despedidos sin justa causa. Sin embargo en caso de materializarse un despido injustificado, el patrono se verá obligado a resarcir al trabajador con las indemnizaciones adicionales por antigüedad, despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en los artículos 108, 110 y 125 de la LOT, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. Así mismo, las liquidación de las prestaciones sociales deberá ser calculada en base a la misma fecha.
Si el patrono persiste en despedir al trabajador, según lo establecido en el artículo 125 de la LOT, deberá pagarle adicionalmente lo contemplado en el artículo 108 (antigüedad), los salarios que hubiere dejado de percibir durante el "procedimiento" y además, una indemnización equivalente a:
1. Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2. Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

a. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;
b. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;
c. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;
d. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y
e. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez salarios mínimos.
¿Salario Básico o Salario Integral?

Esta es una pregunta importante y muy frecuentemente obviada en el Cálculo de las Prestaciones. Según la Ley Orgánica del Trabajo las prestaciones se calculan con base al salario básico, pero en la práctica esto NO ES ASÍ.

Con base a doctrina jurisprudencial reiterada, los cálculos de las prestaciones sociales deben hacerse tomando en cuenta el salario integral, que es la suma del salario básico mensual devengado más las alícuotas del bono vacacional, las utilidades, bonos nocturnos, comisiones, primas y otras gratificaciones; pero se excluyen del salario integral los bonos de alimentación y las prestaciones por antigüedad, siendo este último parte de la liquidación.
Por ejemplo, en sentencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental, del 28 de enero de 2009:
"Así las cosas, se evidencia de las actas procesales, especialmente de la hoja de calculo hecha por la querellante por haber sido impugnada por la parte querellada se le da valor probatorio como presunción legal de sus dichos y que llevan al convencimiento de este Juzgador que efectivamente, tal como lo alega en su escrito de querella que el sueldo para el calculo de prestaciones no fue calculado en base al salario integral y así se decide"."En razón de lo expuesto, este tribunal debe considerar que debe prosperar la acción por lo que respecta a la diferencia de prestaciones sociales, las cuales deberán ser calculadas en base al salario integral y no en base al salario básico, cálculo éste que deberá ser hecho en base a una experticia complementaria del fallo, así se decide".
Evítese una demanda y calcule las prestaciones correctamente con base al salario integral.